A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E O MEIO PROCESSUAL
FÁTIMA APARECIDA KIAN
RESUMO
O presente trabalho tem como
objetivo discutir a interceptação telefônica e sua efetividade no meio processual,
seus efeitos, e o que tem causado ao Brasil e em outros órgãos. Discutindo
também que lhes apresento, vêm de forma clara e objetiva, confrontar a
dificuldade no Brasil com um breve parecer no direito sobre a interceptação telefônica amparada pela nossa
Constituição e as discussões a respeito do tema atualmente que sempre geraram
controvérsias, o direito a intimidade e a escuta telefônica feita por diversos
órgãos, suas discussões e polemicas no meio processual. O presente estudo
analisará Jurisprudência, Fontes Históricas da interceptação telefônica, entre
outros, traçando um perfil comparado dos problemas que até hoje traz aos tribunais
brasileiros.
Palavras Chave: Direito,
interceptação telefônica, meio processual e a Constituição Federal
APRESENTAÇÃO
É conhecido os
conflitos existentes entre os direitos fundamentais e o direito a intimidade e
ainda a privacidade dos indivíduos principalmente entre a intimidade e a
privacidade dos indivíduos com a segurança da população e do estado, desta
forma também são conhecidos que a interceptação das comunicações telefônicas
constitui excepcional limitação aos direitos constitucionais da privacidade e
da intimidade, por isso que tal recursos probatório devem ser evitados máximo,
por isso que destacamos a sua excepcionalidade.
O Brasil esta
se discutindo muito sobre o excesso dessa forma probatória principalmente em
periódicos conceituados da mídia, neste sentido vem a tona mais uma vez a principal questão diante da
limitação de direitos constitucionais relativamente a intimidade e privacidade,1 esta é a principal razão das discussões sobre a
interceptação telefônica e o seu uso, ou seja, os direitos individuais e o
direito de segurança da população.
Outro tipo de
discussão também gerada sobre o assunto e a inconstitucionalidade da lei de
interceptação telefônica (lei 9296/96) mais precisamente o seu artigo 2º que
denota que houve uma inversão do texto constitucional ou ainda que o sigilo é a regra a qual a lei pode
excepcionar, e a quebra como regra e a
inviolabilidade como exceção, quando ao interpretar a lei percebemos claramente.2
Dentre outras
discussões que se seguem, o tempo que deva permanecer a interceptação
telefônica, pois uma limitação do prazo poderia permitir que grupos organizados
continuassem delinquindo o que deixaria o cidadão sem direito a segurança
publica, ficando de um lado dever do estado para preservação da ordem publica e
do outro o direito a intimidade e vida privada e correta que uma medida
excepcional não poderia continuar por tempo indeterminado, mas diante dos
princípios da necessidade e proporcionalidade, por estas e
outras discussões acerca do assunto em tela.
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Baseando na
Convenção sobre Direitos Humanos, veda-se mesmo que seja para investigação
criminal a escuta telefônica entre advogado e acusado, pois existe a
liberdade entre o
defensor e o
acusado que é
garantido
constitucionalmente, não podendo haver a interceptação da
comunicação telefônica entre o acusado e seu
defensor sobre os fatos relativos ao processo em andamento4 sob pena de violação da garantia do exercício
da advocacia.
Com a
tecnologia cada vez avançando mais se acreditava que tinha cada vez menos
espaço para o individuo, e que poderia haver também a instauração do medo e da
insegurança de qualquer desafeto da autoridade executiva denotando assim
uma ditadura dos meios de comunicação
interferindo no atual regime democrático5.
INTRODUÇÃO
O telefone
celular e o telefone e hoje ainda a internet são uma das principais formas de
comunicação mundial, sendo desta forma valiosos instrumentos quando se tratar
de relações sociais e de trabalho, portanto, a violação da intimidade e
privacidade dos interlocutores por meio da interceptação telefônica alcançou
grandes dimensões, haja vista a facilidade e rapidez que o progresso
tecnológico alcançou nos últimos anos, sendo acessível tanto para as
autoridades policiais como para o próprio cidadão comum interceptar conversa alheia.
Neste contexto,
o presente trabalho monográfico tem por objetivo analisar a lei 9696/96, que
disciplina as interceptações telefônicas, verificando se a possibilidade de
violação aos princípios constitucionais e processuais.
Num primeiro
momento falaremos das provas, a sua finalidade tanto para ao direito penal, no
direito constitucional, no direito processual penal e no direito penal, e ainda
nos direitos humanos, na tentativa de identificar que a provas apesar de serem
importantes, necessita cuidar para que não ultrapasse a barreira da dignidade humana.
Num segundo
patamar iremos avocar a interceptação telefônica como meio de prova e sua
legislação, averiguando o seu conceito, sua finalidade, se existe mais de um
tipo e qual o procedimento, e todo o seu histórico, para em seguida analisar a
efetividade no Brasil através das jurisprudência atual dos tribunais, tanto os
estaduais, o superior tribunal de justiça e o supremo tribunal de justiça e
toda consequência refletida nos direitos humanos.
Uma prova que
deveria ser utilizada como ultima forma procedimental para resolver crimes hoje
na verdade bastante utilizada e por diversos órgãos, desta forma em nome da
segurança do coletivo podemos mesmo utilizar a interceptação telefônica como
meio de provas mesmo que para isso temos que invadir a privacidade de outras pessoas.
1)
MEIOS DE
PROVAS NO DIREITO BRASILEIRO
Para Malatesta que define prova como “a verdade em geral é conformidade da noção ideológica com a realidade:
a crença na percepção desta conformidade é a certeza”
Prova vem do latim “probatio”, é o conjunto de atos
praticados pelas partes, pelo juiz
e por terceiros com destino a ser levados ao juiz a persuasão acerca da
existência ou não de um acontecimento, da falsidade ou veracidade de uma
afirmação, destinando assim, à formação do convencimento do juiz acerca dos
dados essenciais para o deslinde da causa.
Desta forma
fica claro que a prova é o mais importante de toda a ciência processual,
todavia saoas provas que constituem o que de mais importante existe num
processo, a base sobre o qual se ergue
toda a dialética processual. (...) Objeto da
prova é toda circunstância, fato ou alegação
referente a lide sobre a qual carrega a duvida, e que precisam ser demonstrados
perante o juiz para o deslinde da causa.
A finalidade da
prova é formar a convicção do juiz sobre as informações eficazes para que tenha
um deslanche final a causa com maior probabilidade de acerto quando na hora do
julgamento. Sustenta Tornaghi que “a
convicção do juiz no processo inquisitório, é seu escopo único”. No acusatório, o intuito é comprovar ao juiz a que os
fatos são verdadeiros ou falso quando houve a imputação ao acusado e quais
motivos que possam influenciar em seu julgamento, qual a sua real
responsabilidade e da e qual o seu real
perigo na hora que tiver de individualizar a pena ou decidir por aplicar
medidas de segurança esta é a principal razão de ser fazer provas.
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1.1. No direito constitucional
Conhecido é que
nossa constituição federal tem como direito fundamental no seu artigo 5º, XII, a inviolabilidade das
comunicações telefônicas, ou seja, foi estabelecido como regra o sigilo e como
exceção a interceptação telefônica porem, somente no campo penal8.
Dita a Carta
Política de 1988 serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos (art. 5º, inciso LVI). Esse mandamento está esculpido no título que
trata dos direitos e garantias fundamentais e trata-se de importante garantia
contra a vulneração dos direitos individuais e ainda uma limitação à atividade
persecutória do Estado.
O poder
constituinte originário fez as fronteiras de limites da atuação do Estado contra
o cidadão comum e do cidadão em relação ao seu semelhantes, permanecendo com o
mais importante as garantias fundamentais e o direito, desta forma fica
inadmissível as provas que dita ilícitas pois viola um direito o garantia
constitucional, esta normatizado em nossoart. 5º da Constituição.
1.2.
No direito
penal e processual penal
O código
processo penal brasileiro trata de provas no artigo 155 ate o artigo 239, e em
geral a palavra prova é um termo que pode ter uma quantidade enorme de
significado cada qual com seu contexto o que abrange uma multiplicidade de
sentidos, sua origem vem do latim “probatio” que tem por significado verificar, demonstrar,
argumentar entre outros; em nosso contexto jurídico temos a prova como
instrumento que trarão ao juiz a convicção dos fatos ocorridos na tentativa de
convencê-lo da verdade real ou na busca de uma certeira conclusão ou levar o processo para direções sempre na busca da verdade dos
fatos ocorridos permitindo que seja verificado a maior relevância na hora de
individualizar penas.
1.3. Nos direitos humanos
Já para
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 da ONU, eles consideram que o
reconhecimento da dignidade inerente todos os membros da família e de seus
direitos iguais e inalienáveis e o fundamento da liberdade, da paz e da justiça
no mundo e a importância da expressão dignidade da pessoa humana
e universalmente conhecida e formalizada em diversos
ordenamentos jurídicos especialmente no Brasil, desta forma todas as autoridade
publicas em o dever de respeitar e a proteger.11 Sendo assim necessário que o estado imponha em nome da sociedade a
interceptação das comunicações do sentenciado, porque e o estado hoje esta
fragilizado na esfera criminal, tem que se impor, para uma manutenção da ordem
e preservação das regas de convivência
acordadas em sociedade,
sob pena que se
instale um caos (falência do próprio estado, que hoje dizemos
que é um estado democrático de direito, vale então dizer que para poder
permitir o direito a segurança da vitima e do restante da sociedade que possa
haverá interceptação.
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2)
A
INTERCEPTAÇAO TELEFONICA COMO MEIO DE PROVA E LEGISLAÇAO ESPECIFICA
Etimologicamente,
interceptar constitui interromper no seu curso, deter, impedir na passagem,
cortar, reter, empolgar13,
continuando com o pensamento de Luiz Flávio Gomes, que do ponto de vista
jurídico, a expressão interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer
necessariamente interrompe-la, evitar, dete-la ou ainda corta- la, pois a lei
que a disciplina lhe da um outro sentido que seria ter conhecimento do conteúdo
de uma comunicação telefônica.
Leciona
Guilherme de Souza Nucci que a interceptação telefônica teria o significado de
interferência com o intuito de colher informações ou dados e que os
interceptares não sabem da interceptação telefônica e que um terceiro que capta
a ligaçao.
Não podemos
jamais confundir a interceptação telefônica é a captação feita por terceira
pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores sem o conhecimento de
qualquer deles, com a escuta telefônica que é a mesma captação feita por
terceiro da comunicação entre dois ou mais interlocutores, porem, com o
conhecimento de um deles ou de alguns deles.
2.2
Finalidade
Tem por
finalidade a interceptação telefônica que é um instrumento de alta eficiência
no combate a criminalidade organizada, pois desta forma não poderiam sem este
instrumento a identificação e desarticulação de grupos criminosos, todavia
ainda avalia-se tal medida
como violador de garantia individual tendo que ser utilizada eestabelecidas limites e controle pela lei
para que sob pena de afrontar uma garantia individual, este tema recorrente no
meios acadêmicos e tribunais mesmo havendo leis.
2.3 Tipos e formas das interceptações
Vários são os
tipos mas atualmente discute se mais a interceptação telefônica por meio da
internet haja vista que a conquista foi rápida e constitucionalmente é aceita,
pois a telefonia alcançou em 74 anos a conquista de 50 milhões e a informática
ou internet ate 2005 aproximadamente 766 milhões, então o cenário moderno
frente a realidade social e crescente inovação tecnológica na área das
comunicações17, porem a discussão gira
também em torno da constitucionalidade destas interceptações do fluxo de
comunicações em sistemas de informáticas e telemáticas feitas no telefone para
que possa ter mensagens entre dois
usuários utilizando o sistema do modem, pois alguns doutrinadores elencam a que o
paragrafo único do artigo 1ªda Lei 9296/96 e
considerado como constitucional e outros doutrinadores já defendem a
ideia de ser inconstitucional.
Falamos da
corrente que defende a ideia de inconstitucionalidade pois acreditando que a
nossa atual Constituição fala somente da quebra de sigilo telefônica e
assegurando irrestritamente o sigilo das comunicações telegráficas e de dados.
E outros doutrinadores
acreditam que seja constitucional por que a regra em que a comunicação
telemática nada mais é do que uma comunicação telefônica, ou ainda que a comunicação telefônica não significa apenas
apenas uma transmissão de voz mas também poderia estar sujeita a interceptação
de dados.
Concluindo e
portanto que a possibilidade de interceptação das comunicações mantidas nos
sistemas de informática seria
então constitucional pois a garantia e a eficácia plena e a
finalidade da própria regra de exceção prevista no dispositivo constitucional e
para garantir a investigação criminal que é um interesse publico que se
sobrepõe ao individual, atende também o principio da proporcionalidade, ou
seja, e razoável sacrificar um direito individual pelo beneficio do interesse
publico de persecução penal, e
ainda a lei
9296/96 supre a
lacuna constitucional que
prevê a possibilidade de interceptação do
fluxo das comunicações mantidas por sistemas de informática garantindo a plena
eficácia do texto constitucional.
Todavia só a
gravação feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro,
conhecida como gravação clandestina ou ambiental, não é disciplinada em lei e
também não pode ser chamada oficialmente de interceptação mas podemos dizer que
não existe tipificação penal que a conduta seja crime, mas o sigilo existe
somente entre as partes da comunicações e pode ser gravado o que não pode
acontecer sem justa causa e sua divulgação podendo ser considerada ilícita.
2.4
Procedimento
O procedimento
da interceptação telefônica devido
nosso texto constitucional ter
demonstrado claramente indícios de limitações da proibição da interceptação
telefônica com intuito de proteger o Direito de Garantia Fundamental diz que
somente excepcionalmente poderia ser utilizada e mesmo assim somente com a
ordem judicial e ainda sob segredo de justiça e em investigação criminal e
mesmo que tenha sido regulada pela Lei 9.296/96, ainda assim não seria
utilizada no processo administrativo e civil, porem no civil já teve julgados
que pode sim excepcionalmente ser utilizado no civil.
Sempre será
autorizada pelo Juiz a pedido de autoridade legitimada e que são apenas duas: a
Autoridade Policial e o Promotor de Justiça e ainda assim poderá se em caso de
emergência o Juiz poderá acolher ao pedido verbal das autoridades em destaque e
deferir a interceptação, mas neste caso reduzirá a termo a postulação. E ainda
assim o Juiz tomara a decisão fundamentada no prazo de 24 horas e autorizara
pelo prazo de 15 dias podendo ser renovado, então estaria deferida a diligência
e a Autoridade Policia dará encaminhamento aos procedimentos sempre
cientificando o Ministério Publico que acompanhará, e tudo isso tramitara em
autos apartados da ação principal, quando findar os trabalhos com as renovações
se houver, será encaminhado ao Juiz juntamente com relatórios das diligencias,
jamais poderá ser feita sem observação das prescrições legais sob pena
de infração penal.
É demonstrado em
nossa Constituição Federal
que excepcionalmente as atribuições da
interceptação telefônica é da Segurança Publica, presidida pelo Delegado de Policia.
Mesmo assim
existe divergência e discussão sobre quem realmente pode fazer a interceptação telefônica, podendo
além da policia civil ou militar também o Ministério Publico, sempre em delito
de ação penal publica e nos casos de delito de
ação privada o autor ou seu representante legal poderá requerer as
diligencias e assim que seja deferida a interceptação telefônica sempre será
mantida em segredo de justiça e apensa aos autos principais posteriormente onde
somente terão acesso o juiz, auxiliares de justiça, Ministério Publico e as
partes e seus procuradores, existem requisitos impostos pelo texto
constitucional que deverá ser cumprido sendo o mais importante que sera para investigação policial ou para
instrução criminal e sempre com ordem judicial e ainda no artigo 2º da lei
9296/96 elenca três situações nas quais é terminantemente vedada a
interceptação telefônica – a
primeira que tenha autoria ou participação
em infração penal,
segundo que a prova não possa ser
conseguida por outros meios, e que em tese a infração penal
punida no máximo não seja a de pena com detenção.
Como resta provado no texto da lei
Art. 2° Não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I
- não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal;
II - a prova puder ser
feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir
infração penal punida, no máximo, com pena de
detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser
descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a
indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.
Art. 3° A
interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de
ofício ou a requerimento:
I
- da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do
Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
2.5 Histórico da interceptação telefônica no brasil
Surge no
Império, mas as constituições brasileiras sempre garantiram o sigilo absoluto
das correspondências e das comunicações, porem antes da atual constituição não
havia uma lei especial disciplinando a matéria, mas em sentido amplo a doutrina
já entendia a amparar a correspondência telefônica e a telegráfica, que
passaram a uma relevância maior a partir da CF/67 e na época tinha o código
brasileiro de telecomunicações pois alguns juízes autorizavam a interceptação
telefônica baseando se neste código, iniciando se ai as discussões sobre o tema
que num futuro o Congresso Nacional já discutiam projeto para normatizar tal
tema em discussão. Houve demora no Congresso
Nacional na efetivação
da lei de
interceptação telefônica e o código
brasileiro de Comunicação
prevaleceu porem houve entendimento do STF que o código brasileiro de
telecomunicações não foi recepcionado pela Constituição Brasileira de 1988 então inicia-se um projeto para normatizar, surgindo
então a lei de interceptação telefônica Antes da atual
constituição o tema interceptações telefônicas não contava com a devida importância nem era mencionada
nas constituições anteriores.
A Constituição
de 1946 referiu sobre o tema, todavia, que as comunicações telefônicas estariam
reguladas pela garantia da inviolabilidade de correspondência (art. 141, § 6º)
e a Constituição de 1969, falou sobre o tema em seu artigo 153, §9, da
inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e
telefônicas, e não previa qualquer exceção de inviolabilidade, nem mesmo
mediante regulamentação legal específica ou ordem judicial. Visivelmente a
vedação quanto a quebra do sigilo das comunicações era absoluta, e não admitia
nenhuma tipo de exceção. Então houve uma
breve contenda sobre o amparo do artigo 57 da Lei 4117/62 –
Código Brasileiro de
Telecomunicações, que assim dispunha em 1996.
2.6 Antes da legislação especifica/Após a
legislação especifica
Antes da
legislação especifica de interceptação telefônica para os casos que envolvia as
comunicações telefônicas existia a Lei nº 4.117/62 (Lei das Telecomunicações),
que surgiu na vigência da CF/46, esta lei admitia a quebra de telecomunicações
telefônica, desde que por autorização judicial e feita pelos serviços de
comunicações e jamais pela polícia, e que já não havia sido sequer recebida
pela CF/67. Quando surgiu a atual CF/88,
art.5º, XII é que voltou a ser relativa a sua “quebra” (sigilo
telefônico), condicionada a
regulamentação, por Lei.
Somente em
julho de 1996, após sete anos que já estávamos na CF/88 o Congresso Nacional
devido ao caso Sivam, sanciona
a lei 9296/94 que admitiu
a sua quebra do sigilo telefônico
mediante autorização judicial e para fins penais. E sem a lei não teria como
condenar nenhum criminoso, e os Ministros do STF quase que exigiam aos membros
do Congresso Nacional para que preparassem tal lei, porque sem ela estavam deixando
fora da cadeia acusados e condenado pelos Tribunais de todo o País as provas que eram consideradas ilícitas ou
seja, a interceptação telefônica antes da Lei nº 9.296/96 e a lei 4.ll7/62 que
na vigência da CF/46, previa a quebra do sigilo telefônica desde que com ordem
judicial, foi revogada desde a CF/l967, conforme Acórdão 69912 do STF por isso
a atual CF/88 necessitava da elaboração de nova lei. E quando foi sancionada a
lei 9.296/96 (Lei da Escuta Telefônica)
já era questionada a sua
inconstitucionalidade quanto a quebra do sigilo no fluxo de comunicações em
sistema de informática e telemática, conforme doutrinadores. E a
constitucionalidade da Lei nº 9.296/96, e o que o art. 5º, XII da CF/88, não
deixa dúvida ao afirmar "é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que lei estabelecer para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal", o que quer dizer
que a quebra só se
dará em feitos criminais ou seja, a interceptação
telefônica seria somente para
investigação criminal e instrução processual penal e em segredo de justiça.
Após a lei de interceptação
telefônica fica obrigada o seu cumprimento e de forma cautelar sob pena de
punição conforme abaixo explicito pelos nosso
tribunais:
“A interceptação telefônica como
meio de prova necessita de expressa autorização do juízo criminal. Sua remessa
e utilização em processo disciplinar devem ser autorizadas pelo juízo
responsável pela preservação do sigilo de tal prova. Ademais, necessário que se
respeitem, ainda, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Caso não
observados esses requisitos serão nulos a sindicância e o processo
administrativo disciplinar lastreado exclusivamente nas fitas degravadas das
interceptações telefônicas Precedentes citados
do STF: RMS 24.956-DF, DJ
10/11/2005; do STJ:
MS 9.212-DF, DJ
1º/6/2005, e MS 12.468-DF, DJ 14/11/2007. RMS 16.429-SC, Rel.
Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 3/6/2008”
2.7 Legislação especifica aplicável
A interceptação
telefônica foi normatizada constitucionalmente pelo inciso XII do artigo 5º da
Constituição Federal de 1988 e posteriormente regulada pela Lei nº 9.296, de 24
de julho de 1996, o que permite a quebra dos sigilos telefônicos somente e tão somente,
com finalidade exclusiva de investigação criminal ou investigação processual
penal, mediante autorização do juiz e assim serão aceitas como provas licitas o
que admite o resultado destas provas ser utilizada como prova no processo; esta lei
foi sancionada por Fernando Henrique Cardoso, então presidente do
Brasil, ela ainda é atual e mas as vezes confusa e omissa, e ultimamente e o
centro de calorosos embates entre a defesa e a acusação, o que esta sendo
decididos em tribunais, sendo que um dos principais quesitos das discussões é justamente a sentença que
defere o pedido, pois a lei
não fala nada
sobre quem é
o juízo competente e
que conceda ou negue a interceptação.29
E esta omissão
quem decide são os juízes das varas criminais ou qualquer outro juiz teriam a
competência, e ainda outros tipos de casos considerados graves e fora de horário quem seria competente para
deferir o pedido?
A Lei n.º
9.296, de 24 de julho de 1996, nasce com a necessidade de regulamentar o o inc.
XII, do art. 5.º, da Constituição Federal de 1988, que da garantia individual
fundamental, que deve ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.” Porem esta inviolabilidade constitucional objetiva dar segurança ao
direito à intimidade e à vida privada das pessoas. Mesmo
que esta proteção
mencionada, de o
legislador que somente
por exceção a interceptação das
comunicações telefônicas, com a devida
ordem judicial, nas hipóteses enumeradas
na lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Este
meio de prova a interceptação telefônica tem que ser um meio de prova
excepcional e com de natureza cautelar, devendo ser determinada somente se
cumprida todos os requisitos legais, ou quando não existem outros
recursos probatórios.
Sendo assim
definiremos o que e a Comunicação telefônica que pode ser até mesmo de qualquer
natureza ou seja todo tipo de comunicação, inclusive aquelas que possam surgir
por meio de novas tecnologias.
Como exemplo
damos a telemática que é a comunicação relacionada com a informática ou seja, a
junção da telecomunicação com a informática, e quando o juiz determina a a
interceptação este juiz deve ser o competente para julgar a ação criminal
principal, ou seja, um juiz do trabalho não pode pedir uma interceptação
telefônica pois não e de sua jurisdição e sim da jurisdição criminal, e o
procedimento cautelar da interceptação torna prevento o juízo para julgar a
futura ação penal e ainda parte da doutrina mesmo que seja minoritária entende
ser inconstitucional o parágrafo único do art. 1.º, porque a Constituição
Federal de 1988, porque teria excepcionado a hipótese da
interceptação telefônica, e não “do fluxo de comunicações em sistema de
informática e telemática.
Uma
interceptação telefônica pode ser decretada mesmo antes de instaurado o inquérito policial, todavia precisa existir
ao mesmo uma investigação iniciada, ou seja, não podemos jamais fazer uma
interceptação telefônica partindo do nada, sem nenhum tipo de fundamento, pois
incorreria em abuso de autoridade e o legislador trata da necessidade de ser a
interceptação telefônica o ultimo meio disponível probatório para um crime ou
seja sempre sera um meio probatório excepcional, se houver formas de colher
outros tipos de provas esta ficara sempre por ultimo, como ultima ratio, sempre
tera que incorrer em penas de reclusão e jamais em detenção e o objeto devera
ser pormenorizado da melhor forma possível, para que possamos delimitar o
delito apurado com todos os dados e detalhes do investigados
e
jamais
sera
autorizado
uma
interceptação genérica para
autoridade policial e a linha telefônica que é o objeto da interceptação deverá
sempre ser identificada podendo ser particular ou publica ou ainda em
repartição publica.
E ainda a
interceptação telefônica não necessariamente precisa ser feita em linha do
titular mas sim de quem faz uso, pois normalmente existem organizações
criminosas que utilizam agente ou linhas telefônicas de terceiros com intuito
de atrapalhar as investigações policiais.
O delegado de
Policia pode sim solicitar a interceptação telefônica bem como o membro do MP,
durante as investigações e durante o processo criminal, ou antes ou depois de
instaurado o processo, o juiz sempre determinara de oficio, isso causa criticas
por parte de alguns doutrinadores que entende que seja inconstitucional por
ferir ou lesionar ao principio da imparcialidade e da inercia do juiz, pois
ainda que haja ofensa sempre foi clara a divisão entre julgar, acusar e
investigar, ou seja cada função para
cada instituição está constitucionalmente bem delimitada, e o juiz
jamais poderia produzir provas somente determinar diligencias para que
produzam, mas o legislador não exige uma antecipada manifestação do Membro do
Ministério Publico para conceder o pedido de interceptação, e isso não quer
dizer que o Juiz por oficio não pode determinar a interceptação telefônica a
pedido da autoridade policial e antecipadamente escute a opinião do Membro do
Ministério Publico que é o titular da ação penal. E caso o pedido de interceptação
telefônica não seja aceito pelo juiz pode o ministério publico interferir este
é o entendimento de parte da doutrina.
Um pedido de
interceptação telefônica deve constar a demonstração de que é realmente
importante a sua realização para apurar uma infração penal e deve indicar todos
os meios para que possa ser empregada, mas em ultimo caso o juiz pode também
excepcionalmente admitir que este pedido seja feito de forma verbal, para isso
basta que tenha todos os requisitos que autorizem conforme a lei de interceptação
telefônica, e o juiz decidirá em apenas vinte e quatro horas o pedido.
Para não
ocorrer excesso de autoridade policial na condução do procedimento probatórios
o legislador exigiu como requisito apenas que o pedido seja bem fundamentado de
sua necessidade e que indique meios que sejam empregados para que esta
diligencia seja bem oportuna no quesito probatório, normalmente este pedido eé escrito mas excepcionalmente pode também
ser feito verbal, devendo ser reduzido a termo. O prazo para esta diligencia
ser iniciado e acabada é de quinze dias podendo se necessário ser renovada por
igual período caso seja indispensável para conseguir como prova. E a questão
para discussão que surge é se o prazo deve ser prorrogado ou não, porem de
forma majoritária o entendimento de nossos doutrinadores e magistrados é que pode ser sucessivamente já o entendimento
do . Superior Tribunal de Justiça: e que a interceptação telefônica não pode
exceder 15 dias. Porém poderá ser sim renovado por igual período, pois não há
nenhuma restrição legal quanto ao número de vezes para tal renovação,
se comprovada a sua necessidade”. E
que pode ainda se demonstrada a necessidade continuar r pelo tempo necessário à
completa investigação dos fatos criminosos e fica a cargo do Juiz da causa
analisar sempre os relatórios que devem ser apresentados pela policia mas mesmo
assim frequentemente com a renovação deve a autoridade policial demonstrar a
indispensabilidade dessas renovações como provas processuais.
Uma vez que o
Juiz defira o pedido da autoridade policial este ainda conduzira todos os
procedimentos da interceptação telefônica como requisito fundamental em norma
já prevista, cientificando o Ministério Público que poderá acompanhar a sua
realização e quando houver a interceptação telefônica será também determinada a
sua transcrição e após cumprida a diligência a autoridade policial encaminhara
o resultado da interceptação ao juiz que será acompanhado de auto
circunstanciado e devera conter todo o resumo das operações realizadas, para
que este procedimento de interceptação telefônica possa acontecer poderá
requisitar serviços de técnicos especializados as concessionárias de serviço
público, mas deixamos claro que isso não é um mero pedido é determinação judicial
ou seja, jamais poderá ser negado pela concessionária do serviço publico.
No processo
principal haverá uma juntada pois correrá em apartado e será apensos aos autos
do inquérito policial ou do processo criminal se houver interceptação telefônica de qualquer natureza,
pois sempre será preservado o sigilo das diligências, qualquer gravação ou
transcrição sobre o respectivo trabalho apresentado. No caso probatório com
interceptação telefônica sempre será o sigilo indispensável neste meio de prova, pois poderia atrapalhar todo o
procedimento dos policiais, mas após cessada integralmente a interceptação
telefônica o acusado do processo criminal tem o direito de ter acesso a todas
as informações colhidas mas somente após o termino das transcrições finais, isso já é permitido, então
nada justificaria o sigilo absoluto, e a partir dai teremos a publicidade
interna restrita32 lembrando que as
informações que estão restrita são somente
as dos autos apartados da interceptação telefônica no processo principal as
informações continuam publicas.
Uma gravação ou
uma parte que não houver interesse em processo deve ser sempre destruído ou
inutilizada com os fins de resguardar a intimidade de outras pessoas, em
qualquer momento do processo ou em virtude de requerimento do Ministério
Público ou ainda da parte interessada e ainda vale dizer que constitui crime
realizar interceptação telefônica de comunicações telefônicas, telemática ou
informática sem autorização judicial ou que não seja autorizados pela lei sob
pena de prisão e multa, isso serve para qualquer pessoa, podendo ser ate um
funcionário técnico da concessionária, ou qualquer outra pessoa que cuide
disso, pois desta forma estamos protegendo a intimidade das pessoas que é
prevista em texto constitucional.
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3)
A EFETIVIDADE
DA INTERCEPTAÇAO TELEFONICA
Para o jurista
Luiz Flávio Gomes "nosso legislador constitucional ao instituir a
finalidade da interceptação telefônica no criminal, estaria já equilibrando
valores e interesses, baseando-se no principio da proporcionalidade. Conforme
demonstrado pelo legislador, estaria correto sacrificamos um direito por um
investigação no criminal e não no civil,
devido aos valores de um e outro processo, deixando em contrapartida dois direitos
em divergência o direito a intimidade que é individual em relação a um direito
coletivo. Mesmo deixando claro que não é qualquer crime que se pode utilizar a
interceptação telefônica justificando o principio da proporcionalidade e jamais
no campo penal a prova feita por interceptação telefônica poderia ser
emprestada ou ainda utilizada em qualquer outro processo vinculado a outro
ramos do direito que não fosse o penal o que não pode ser jamais ampliada e
ainda permanecer em segredo de justiça. Porém outros magníficos doutrinadores
como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho, tem o entendimento que seja sim possível utilizar as provas
obtidas licitamente pela interceptação telefônica em processos cíveis
aproveitando as como emprestada em processos da mesmas partes. Estas opiniões
dividem se entre os ilustres doutrinadores sobre o mesmo tema, ou seja, a prova
licita obtida pelas interceptações telefônica do ramo penal a ser utilizada
pelas mesma partes no ramo processual civil, haja vista que o bem constitucionalmente
preservado é a intimidade individual e que de forma licita foi rompida de forma
também constitucionalmente não tendo nada mais a preservar e que seria, o que
precisa atentar se é o fato que de forma
logica o juiz precisa averiguar se não há nenhuma má fé em instalar um processo
penal para obter vantagens no campo processual civil, não devendo o juiz admitir a prova caso isso
verifique se verdadeiro"
Todavia a
admissibilidade da gravação clandestina é tema atualmente controvertida,
acreditamos que até imperfeita, porque a legislação para gravação telefônica ou
mesmo gravação ambienta não existe no Brasil e se não existe lei jamais um
direito fundamental poderá ser atingido ou restringido e outros tipo de
aplicação axiológicos não poderão ser utilizado
haja vista ser
um direito constitucional. Existir uma lei seria o requisito principal
para regular um direito, ainda mais quando se
tratar de um direito previsto na Constituição.
3.1 – Interceptação telefônica no processo civil
Somente em situações
excepcionalmente que podemos dizer que existe a interceptação telefônica no
processo civil, isso já comprovada no site do STJ (01/09/11) –
quando
algum direito de certa forma estiver sob ameaça e que possa vir a envolver
fatos criminosos. Assim foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ),
quando necessitou julgar um habeas corpus porque segunda a lei Lei 9296/96
regula somente para interceptação para investigação criminal ou instrução penal
e houve um caso que envolvia uma questão civil familiar e um banco onde o
gerente negou sob delegação da lei e o Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso do Sul apreciou que neste caso poderia
sim haver uma
a interceptação na
esfera civil porem
com o álibi
que não somente poderia permitir caso não havesse
nenhuma outra forma de investigação e esta fosse de forma imprescindível ao caso35.
Houve discussão
porque poria em xeque o direito à
intimidade de quem terá o sigilo
quebrado e do outro lado os direitos fundamentais do menor, como educação,
alimentação, lazer, dignidade e convivência familiar, pois era um caso de
família em que envolvia uma criança, por isso que o gerente se negava haja
vista a ordem ter vindo de um juízo civil, já o entendimento do tribunal local
era que a questão as implicações do implemento da decisão judicial era imensamente
menos graves do que as que ocorreriam
caso o estado permanecesse inerte. E que tal situação era cautelosa e não se
poderia em beneficio de um principio menos importante de sigilo e sim risco de pratica
um delito envolvendo um menor e que o importante no momento
não era a questão de ir e vir e sim uma
supressão de cumprimento de ordem em função do ECA –Estatuto da Criança e Adolescente.
DECISAO
DO STJ
“Em situações excepcionais, é possível interceptação
telefônica em investigação de natureza civil
É possível a
intercepção telefônica no âmbito civil
em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que
resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada
criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execução da quebra
de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judicial
para apurar incidente de natureza civil.”
3.2 - Competência para fazer a interceptação telefônica
A competência
para fazer a interceptação telefônica esta atrelada a justiça comum estadual e
todo o procedimento também, mas para fazer a interceptação telefônica é
necessária a autorização judicial e que parta deste juízo estadual, já o
processo e julgamento do delito de interceptação telefônica sem autorização
judicial (art. 10 da Lei n. 9.296/1996), porem constitui crime assim assinala
o disposto no
artigo 10 da Lei 9.296/96 "Constitui crime realizar interceptação
de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo
da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei".
Também
considerada como forma excepcional em nosso ordenamento jurídico e para fins de
investigação criminal e instrução processual penal, porque como prevê a nossa
Constituição Federal não poderá a menos que seja usada para estes fins violar
um direito fundamental como preceitua o artigo
5º:
Art. 5º (...)
XII - é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(grifos nossos)
Como
verificamos mediante a Constituição Federal não esta entre suas competências e
nem é inerente aos seus serviços ou interesses da União e a Corte Superior
confere competência à Justiça Estadual para processar e julgar crime de
interceptação telefônica sem a devida autorização judicial.
3.3
Polemicas sobre a interceptação telefônica
Várias são as polemicas da
interceptação telefônica. Art. 5º, XII da CF:
V
- é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de
1996)
Dá margens para
discussão a interpretação deste artigo. Um doutrinador como Ada
entende que “último caso” é só
comunicação telefônica, ou seja, que pode ser entendido como uma conversa
realizada por telefone
mas doutrinadores como Luiz Flávio Gomes e Fernando Capez
entende como “ultimo caso” que possa sim interceptar o telefone mas sempre com autorização judicial
e em ultimo caso.
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Outra colocação interessante é a que diz que é só a comunicação telefônica mesmo por ser o único tipo de prova que não deixa registro. Se não for interceptado no momento em que as pessoas estão falando, não se consegue mais obter aquela prova, é diferente quando é email ou coisas do gênero porque deixam registro, pode tentar quebrar o sigilo do servidor, mas a conversa telefônica não, por isso somente ela é que pode ser objeto de interceptação. Essa a terceira orientação, a do Tourinho e STF.
Muito discutido
o tema das interceptação telefônicas por ser complexo e ter havido vários
problemas desde sua utilização trazendo descontentamento e intranquilidade
quando utilizado de forma indiscriminada, quem diz isso e o nosso é Supremo
Tribunal Federal, quando classificou enfaticamente sobre a ilicitude e o mau
uso do instituto. Chamando de "terrorismo lamentável" e "coisa
de gângster" uma possível má utilização de escutas telefônicas, e que a
lei da interceptação telefônica é falha e permite
atividade policiais e judiciarias abusivas,
e já se discute se a lei que
regula as interceptações
telefônicas é mal utilizada ou não.
Outra questão
muito discutida e polemica é sobre a duração da interceptação telefônica, mesmo
quando autorizada pelo juiz, e em sentença fundamentada, realmente tem
relevância e importância para investigação, mas mesmo que seja na prorrogação
ou seja, a discussão baseia se na prorrogação longa, aquelas que chegam a
ultrapassar um ano, e qual seria sua
base jurídica, alguns concordam que mesmo que ultrapasse um ano não haveria problema pois existem crimes
de alta complexidade em que a organização criminosa seja imperiosa e mudam
constantemente o celular e faz tudo para dificultar a interceptação.
|
Já houve inclusive discussão sobre a campana policial que pode ser ate mais inconstitucional do que a interceptação telefônica. E sobre ainda a duração da interceptação telefônica que diz um prazo de 15 dias renovável por igual período o STJ, ao interpretar o dispositivo, mas alguns autores acreditam que uma interpretação mais adequada seria que so poderia ultrapassar ou exceder o prazo de quinze dias se realmente for comprovada a indispensabilidade do meio de prova ou quando surgisse fatos novos a serem considerados como a serem investigados, desta forma poderemos concordar com alguns autores que mesmo mais exigentes dizem que um juiz que faz as investigações ou participar e acompanha estas investigações não deveria e não poderia julgar o caso, devido a sua influencia no julgamento e sem que perceba tendera a condenador o investigado mesmo de forma inconsciente ou seja, o juiz que participar das diligencias ou solicitação de provas não deveria jamais julgar o caso para não ser influenciado.
Ainda para
outros autores continuam as controvérsias do tema em questão interceptação
telefônica como restringir a intimidade ou privacidade ou ser uma medida
invasiva da privacidade pois trata-se de investigação telefônica sem o
conhecimento dos interlocutores, e também entender o objeto desta interceptação
telefônica não faz diferenciação entre interceptação telefônica e telemática
por ser inegável a tendência de tecnologias de comunicação de voz e dados, e
ainda a reserva de jurisdição criminal também já foi uma controvérsia bem discutida
pois como exemplo nas CPIs.
Uma outra
controvérsia sobre interceptação telefônica também é sobre a transcrição se
deve ser literal ou integral, para alguns é necessário que seja reprodução fiel
e para outros que seja esta condicionada a demonstração de impossibilidade de haver outros meios de provas e ou existência
de indícios razoáveis de autoria ou participação ou seja, que tenha os
requisitos demonstrados na lei.
Para o Supremo
Tribunal Federal a prerrogativa contra a auto-incriminação, garantia
constitucional dá ao paciente o exercício do direito ao silencio, não ficando
então por esta razão restrito a interceptação telefônica que é uma prova
pericial desfavorável, podendo estas provas que por ventura seja colhida em
outros processos caso o autor responda em outros processos, isso também é uma
controvérsia conhecida como prova emprestada que é conhecida pela doutrina e
pela nossa jurisprudência não podendo o advogado da parte vir a suscitar
nulidade no processo.
Não é
necessário a transcrição das conversas telefônicas a cada pedido de renovação
de prova, o que importa para renovação é que o Juiz tenha conhecimento do que
se esta realmente investigando, justificando a continuidade das interceptações
conforme realmente necessidade.
3) INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA COMO
PROVA PROCESSUAL
Existem ainda
defensores que admitem empréstimos de provas em processo quando a interceptação
telefônica for utilizada corretamente conforme a lei, haja vista que a prova
foi obtida de forma licita e não há porque não utiliza-la como empréstimo para
outras situações já que foi licitamente produzida, vez que o que é preconizado é a intimidade e já foi rompida, pois
assim a constituição define, então porque não utiliza-la em demais processos e
isso o Supremo Tribunal Federal vem averiguando e entende que seja sim
possível a interceptação
telefônica ser prova
emprestada em processo administrativo disciplinar
contra servidores envolvidos em investigação
criminal.
INQ 2.424 -25/04/2007 – TRIBUNAL PLENO
QUEST. ORD. EM INQUÉRITO 2.424-4 RIO DE JANEIRO
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação Telefônica. Escuta ambiental. Autorização
judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos
cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito
policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos
servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem.
Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº
9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações
telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de
prova em investigação criminal ou em instrução
processual penal, podem
ser usados em procedimento
administrativo disciplinar, contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.
Como também
permitiu a sua utilização em processo civil já analisado anteriormente e como
já é sabido que em nosso Código de Processo Civil não define o conceito de prova,
apenas uma breve citação que consta no artigo 332 que desde que seja moralmente legítimos mesmo que não
conste no código poderão fazer prova para ser utilizado em defesa e que não
atente contra a moral ou bons costumes e de acesso ao cidadão a Justiça e assim
o processo civil desde que seja licito aceita todo tipo de prova em defesa pois
decorre do principio de ampla defesa e devido processo legal.
Mas o que
podemos dizer sobre prova emprestada ou seja, uma prova de algo ou um fato que
já foi produzida e utilizada em outro processo, seja ela documentos,
testemunhas, confissão, depoimento pessoa ou exame pericial que poderá sair de
la então como uma certidão ou seja, ser aproveitada esta prova para um outro
processo e não pode ser copias de documentos e sim poderão ser emprestadas
provas do tipo pericial, inspeção judicial ou
oral.
No processo do
trabalho a CLT nada diz sobre a prova emprestada, e então poderíamos dizer que
é perfeitamente possível utiliza-la, o artigo 769 CLT diz que prova é compatível com a sistemática
processual trabalhista e uma prova emprestada da chance de um trabalhador
buscar na justiça os seus direitos e com isso uma efetividade processual para
alcançar os seus reais direitos. E comum ulitizar no processo do trabalho provas emprestadas, desde que as
partes em comum acordo concordem, podendo também ser requerida pelas partes ou
por oficio (artigo 130 do CPC e 765 da CLT), mesmo que estas provas tenham sido
colhidas em processo civil ou criminal, todavia o juiz do trabalho não pode
produzir a prova de interceptação telefônica mas podera utiliza la como
empréstimo pedindo seu translado para ser usado no processo trabalhista em
função da busca da verdade real como preconiza o artigo 765 da CLT.
Ensina Nélson
Nery Júnior que mesmo que as provas seja produzida no processo penal e se for
por interceptação telefônica e for licita e como é autorizada pela nossa
Constituição Federal poderemos sim usa-la como prova emprestada no processo
civil por isso diz que é eficiente no processo civil pois diz em nossa
Constituição em seu artigo 5º, LVI que
fica vedado a eficácia da prova obtida de forma ilícita assim não poderia ser
utilizada no processo
penal e nem
no processo civil
nada proíbe o empréstimo da prova que foi produzida no
processo penal de forma licita cumprindo os requisitos propostos pela lei.
Já para outros
autores acreditam que uma prova emprestada e utilizada em processo já que
julgado e sendo transportada para outro processo adquire natureza probatória
documental, ou seja, será avaliada como se fosse um documento e existem outros
autores que discordam de tal
afirmação, insistindo na hipótese de que
conserva a mesma natureza jurídica com
que foi produzida em processo anterior. Mas
acreditamos que a corrente mais propicia a certeza e que a lei não diz
nada a respeito de prova emprestada, desde que mantenha a natureza jurídica e a
sua licitude e possa ser utilizada para conseguirmos a ampla defesa em busca da
verdade real e tenha sido produzida dentro dos limites da lei.
Desta forma
podemos concluir que a interceptação telefônica como prova processual utilizada
e produzida no processo penal desde que dentro dos parâmetros da lei pode sim
ser utilizada e transportada em outros processos, seja ele processo civil,
trabalhista ou ainda administrativo como ocorre em processo disciplinares.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
A nossa
Constituição Federal atual prevê a existência de três poderes, harmônicos e
independentes entre si, dentre eles temos o Judiciário, que possui entres suas
varias atribuições a de intervir quando necessário para resolução de lides
mediante julgamento. Com intuito de assegurar a segurança e a paz social e para
que obtenha êxito satisfatório em seu mister garantido um julgamento justo e
equilibrado para a sociedade, é necessário a observância de certas regras pelo magistrado.
Todas as
decisões judiciais precisam ser fundamentada, sob pena de nulidade, utilizado
no Brasil como principio do livre convencimento motivado, e as provas é o que de mais relevante para o convencimento do
juiz, pois serão em seu conteúdo que extrairá o seu convencimento e motivação,
pois quando não existe provas não há como condenar alguém e isto faz com que a
obtenção destas provas seja cautelosamente analisada para serem admitidas e
averiguadas como foram obtidas.
Inicialmente
podemos imaginar uma conotação assim rígida e absoluta do de nossa
Constituição, mas quem pensa desta forma estará errado em seus pensamentos,
pois a atual Constituição foi criada logo após um longo período ditatorial no
Brasil neste período não era respeitado
as garantias individuais.
Se por ventura
tivermos duvida da ilicitude ou não de uma prova, então o principio da
proporcionalidade deverá ser analisado e o magistrado devera em primeira mão
fazer um equilíbrio dos valores em jogo e chegara a conclusão do mais lesado, e
com isso estaremos pondo em pauta a teoria intermediaria sobre a
admissibilidade da prova ilícita. Lembramos que não existe em nossa Constituição
previsão de garantia ou principio absoluto, sendo desta forma relativo podendo
então ter uma dupla interpretação.
Todas as provas
deverão ser analisadas de forma concreta a jamais abstrata, averiguando uma a
uma, não devendo jamais haver duvidas e quanto a provas ilícitas se houver ou
aquelas chamadas provas ilícitas por derivação, estas são as licitas porem sua
origem é de algum dado tirado de alguma prova ilícita e não deve ser aceita
jamais, este é o entendimento de nosso Supremo
Tribunal Federal, havendo
uma exceção, salvo naqueles casos em que um bem axiologicamente
superior está em jogo (principio da proporcionalidade).
Concluindo-se
que, necessitamos combater a criminalidade mas o Estado sob qualquer hipótese não pode através de
seus agentes que estão encarregados da persecução criminal em todos os
sentidos, incentivar a ilicitude com a pratica de outros crimes e ilegalidades
das mais variadas. O Estado Democrático de Direito precisa ser respeitado e
deixamos a cargo da doutrina e da jurisprudência aplicar da melhor forma
possível a Lei 9296/96, desde que esteja sempre observando as exigências da
segurança e os direitos da defesa, procurando o ponto de equilíbrio que
adapte-se a imprescindível luta contra a criminalidade e com os importâncias de
um processo penal que
respeite a dignidade humana em primeiro
lugar sempre fazendo valer o Direitos Humanos43
E ao consultar
a doutrina e a jurisprudência sob o olhara da nossa atual Constituição onde
vigora o regime da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal,
verificaremos que a regra e pela inadmissibilidade de utilizar as provas
ilícitas pois tem o seu uso vedado, mas mediante a extrema gravidade os
tribunais tem entendido aos olhos do Supremo Tribunal Federal, que em função do
uso da teoria da proporcionalidade utiliza-se o uso da prova viciada quando em
favor do acusado embora alguns outros doutrinadores e estes são minoritários
defendem a aplicação da Teoria da Proporcionalidade e o consequentemente o uso
das provas ilícitas também em favor da sociedade quando existem crimes de
relevante gravidade e amedrontam que afrontam toda a coletividade, como exemplo
disso ditamos o tráfico ilícito de
entorpecentes, os o crime organizado, crimes do
colarinho branco, o crime organizado.44
Mesmo que o STF
em ultima instancia cabe regular as normas previstas em nossa Constituição,
vale ressaltar que a melhor explicação nesse ponto seria privilegiar na
apreciação do caso fato, a garantia constitucional mais importante e, naqueles
casos em que a coletividade viesse a se tornar refém do crime organizado,
diminuir o dispositivo constitucional tantas vezes citado no desenvolver desse
estudo. A discussão sobre a contaminação das provas
derivadas daquelas consideradas ilícitas, o entendimento atual do STF é no
sentido de que as provas ilícitas viciam as que são exclusivamente delas
decorrentes, abrigando a aplicação da doutrina do fruto da árvore agredir ou desrespeitar
o regramento constitucional que veda o uso das provas ilícitas no processo
penal. O Supremo Tribunal Federal acredita que estariam repudiando atos dos
agentes do Estado, resumindo, mediante o entendimento de nossa doutrina e
jurisprudência encontradas, entre os fundamentais efeitos sucedidos do uso
impróprio podemos relacionar o direito da parte de constatar que foi
desentranhada dos autos as provas consideradas ilícitas, o trancamento da ação
penal que estiver fundada excepcionalmente nas provas vedadas por falta de
justa causa para a sua propositura, a decretação da nulidade da ação
penal fundada na prova viciada, a nulidade da sentença condenatória baseada na
prova ilícita.
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